为提高劳动争议案件的审判水平，统一执法标准，结合审判实践，经庭务会议讨论通过，对审理中常见的问题提出如下处理意见： 一、程序问题
2、根据最高院《关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》，事业单位与其工作人员之间因辞退、辞职及履行聘用合同所发生的争议，应先经人事争议仲裁，没经人事仲裁的，不予受理。
3、用人单位以劳动者在工作中的失误造成经济损失要求赔偿的，由于争议的产生是以双方存在劳动关系为前提，是因履行劳动合同所产生的纠纷，在实体处理也应适用相关的劳动法律法规，对此纠纷，一般情况下应按劳动争议纠纷处理。对于依据《反不正当竞争法》的规定，直接以不正当竞争（如竞业禁止、侵犯商业秘密等）为由提起民事诉讼的，应允许当事人选择救济的途径，不应以争议未经劳动仲裁为由而直接驳回起诉。
4、劳动者起诉要求用人单位为其办理社保或补缴社保费用的，因涉及社保部门是否同意其补缴及如何补缴等职权范围，目前不宜作为劳动争议案件的受案范围，建议劳动者向劳动社保部门要求处理。
5、因用人单位没有按劳动者本人实际工资缴纳社保费用，导致劳动者所享受的社保待遇比按其实际工资所应享受的待遇减少，劳动者要求用人单位赔偿这部分差额的，应予受理。
6、劳动者未经社保部门做出工伤认定而直接提起民事诉讼的，应建议劳动者先向社保部门申请工伤认定。但若有证据表明用人单位对劳动者的受伤属于工伤可能不持异议的话，可以受理。对于超过一年工伤认定申报期，劳动社保部门不作处理的，法院亦不予受理。 8、仲裁与诉讼的关系：在收到仲裁裁决十五日内没有向法院提起诉讼的，应视为服从仲裁裁决，放弃起诉的权利。即使在诉讼答辩中提出实体权利要求，也不应作为案件审理的范围。案件的审理应围绕提起诉讼的一方当事人的诉讼请求进行，双方在法定期限内均提起诉讼的，应围绕双方的诉请进行审理。在劳动仲裁中未主张或者放弃的请求，在诉讼中又提出主张的，应审查该主张与讼争的主张是否具有不可分性，如果具有不可分性，根据最高法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，可作为案件的审理范围。否则，应不予受理。 仅对劳动仲裁裁决的部分裁决不服而起诉的，应将双方没有争议而具有执行内容的裁决事项在判项中列明。 在案件审理中，发现劳动仲裁遗漏了必须共同参加诉讼的当事人，法院应主动追加。当事人申请追加的，应予准许。虽然所追加的当事人未参加劳动仲裁，但该劳动争议纠纷已经经过劳动仲裁，经过劳动仲裁的劳动争议纠纷法院就可审理。被追加的当事人以未参加劳动仲裁主张程序违法的，不予支持。同理，当事人不服仲裁裁决起诉时，将仲裁中遗漏的必须共同参加诉讼的当事人列为诉讼当事人，法院应予受理，不应以该主体未经劳动仲裁而驳回起诉。 劳动仲裁裁决遗漏了当事人的申诉请求而未作裁决，或者超出了当事人的诉请作出裁决，所涉事项应视为已经经过劳动仲裁处理。诉讼请求涉及上述事项的，应当受理并进行实体审理。
在诉讼阶段提出抵销部分费用的主张，但该主张未经劳动仲裁处理，若该主张与诉讼请求是基于同一事实所发生的债权债务，两者存在不可分性，性质上可抵销的，应允许当事人行使抗辩权，允许抵销，不宜以未经劳动仲裁为由驳回当事人的抗辩。 9、诉讼主体问题： 对于劳务借调、派遣或租赁而产生的劳动争议案件，应将借（派、租）出方和实际用工方列为案件当事人，并查明双方的权利义务。领取工商行政部门颁发的市场登记证的商场、市场本身不具备诉讼主体资格，诉讼中不应列为诉讼当事人，应以其开办单位的名义参加诉讼。而经民政部门核准登记的社会团体（如商会及其分会）虽不具备法人资格，但有一定的组织机构和财产，属于民事诉讼法第四十九条规定的“其他组织”，可做为当事人参与诉讼。 外国企业法人在我国境内依法设立的分支机构，具有民事诉讼主体资格，可作为当事人参加诉讼。但依法设立的代表处、办事处，虽经工商行政部门登记，但其没有领取营业执照，也没有独立的财产，不具备民事诉讼主体资格，不能做为诉讼当事人参与诉讼。
《合伙企业法》第三十九条和第四十条第一款规定，合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。合伙企业财产不足以清偿到期债务的，其不足的部分，由各合伙人用其在合伙企业出资以外的财产承担无限连带清偿责任。 因此，在劳动争议案件中，应将合伙企业及其合伙人列为诉讼当事人参加诉讼。 二、劳动报酬和福利待遇
1、工资构成：根据原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第53条的规定，工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。但不包括：（1）单位支付给劳动者个人的社会保险福利费用，如丧葬抚恤救济费、生活困难补助费、计划生育补贴等；（2）劳动保护方面的费用，如用人单位支付给劳动者的工作服、解毒剂、清凉饮料费用等；（3）按规定未列入工资总额的各种劳动报酬及其他劳动收入，如根据国家规定发放的创造发明奖、国家星火奖、自然科学奖、科学技术进步奖、合理化建议和技术改进奖、中华技能大奖等，以及稿费、讲课费、翻译费等。 2、有关加班费计算的问题 应查明双方对劳动报酬的约定情况（包括约定的工作时间和可获得的工资额），如果是约定包含加班费或实行月薪制的，应查明这种约定是否低于法定最低工资，不低于最低工资的，认定双方约定有效，无需再支付加班费。低于最低工资的，则以最低工资为标准补足差额部分。加班费工资计算基数有约定且不低于最低工资标准的，按约定计算。没有约定的，按正常工作时间的劳动报酬作为计算基数，包括基本工资、奖金、津贴和补贴等。但最低工资不包括伙食、住宿补贴和劳动保护补贴。
实行综合计时制的，在综合计算周期内总实际工作时间超过总法定标准工作时间的部分，视为延长工作时间，按不低于本人小时工资的150%计算加班费；法定休假日安排工作的，按不低于本人小时工资的300%计算加班费。
用人单位实行综合计时制或不定时工作制的，须经劳动社保部门批准才有效。
的标准计算。(注:此款已不再适用) 3、职工以没有享受年休假为由，要求用人单位支付可享受的年休假期工资如何处理？
由于《劳动法》第四十五条仅规定了劳动者有享受带薪年休假的权利，但没有规定具体的方式，也没有法律法规规定没有休假要发放工资及赔偿金作为补偿，而劳动者没有休假进行劳动时已经获得了劳动报酬，因此，一般情况下，对于要求年休假及探亲假期间工资及赔偿金请求的不予支持。 4、用人单位给职工放长假应否支付工资？ 《广东省工资支付条例》第三十五条“非因劳动者原因造成用人单位停工、停产，未超过一个工资支付周期（最长三十日）的，用人单位应当按照正常工作时间支付工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费，生活费发放至企业复工、复产或者解除劳动关系。”参照上述规定，给职工放长假的应支付工资（或生活费），但应考虑放长假的5、有关职工患病或非因工负伤的医疗期等问题参照原劳动部《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》，医疗期是指企业因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，给予医疗期。根据职工实际参加工作年限和在本单位工作年限来确定医疗期的期限。除符合《劳动法》第二十五条规定的情形外，在医疗期内，用人单位不得解除劳动关系，劳动合同期限届满时也得终止劳动合同，合同期限自动延续至医疗期期满为止。 职工主张医疗期的，应提供有效证明证明其需要停止工作进行医疗。用人单位与职工双方同意放假，不能作为确定医疗期的依据。参照原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第59条和《广东省工资支付条例》第二十四条的规定，在医疗期内，用人单位应支付不低于最低工资标准80%的病伤假期工资。在医疗期内，职工主动提出辞职，病伤假期工资支付到提出辞职之日止。 参照原劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第22条的规定，劳动者患病或者非因工负伤，合同期满终止劳动合同时，用人单位应当支付不低于六个月工资的医疗补助费，对患重病或绝症的，还应适当增加医疗补助费。
根据国务院《关于建立城镇职工基本医疗保险制度改革的决定》，我市按国务院和省政府的要求，已经进行城镇职工医疗保险制度改革，有关职工患病或非因工负伤的医疗待遇应参照2000年1月开始实施的《东莞市职工基本医疗保险暂行规定》来确定，不再适用1956年政务院颁布的《中华人民共和国劳动保险条 6、女职工“三期”待遇问题：根据《劳动法》第二十九条和原劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第30条的规定，用人单位不得依据劳动法第二十六条、第二十七条的规定解除在孕期、产期、哺育期内的女职工。若存在劳动法第二十五条的情况，用人单位可以解除劳动关系而不需要支付经济补偿金。
用人单位违法解除劳动关系的，除要支付经济补偿金等待遇外，还应当赔偿工资损失。参照原劳动部《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条、第三条的规定，用人单位应当赔偿工资损失的数额可以参照女职工原来的平均工资数额，根据“三期”期间确定。应当注意哺育期工资的计算问题，由于法律规定女职工在一年内每天均有一个小时的哺育时间，因此可以根据工作时间折算确定。 三、有关劳动合同的问题 1、外国人在内地就业的，应办理相应的用工手续，如未按规定办理的，应认定为非法就业，不受劳动法调整，请求解除劳动关系经济补偿金等待遇的，不予支持。
中国雇员未经涉外就业服务单位派遣而直接受聘于外国企业常驻代表机构或外国企业的，双方之间的关系应属雇佣关系，不受劳动法的调整，请求解除劳动关系经济补偿金等待遇的，不予支持。
2、港澳台居民在内地就业的，根据劳动社会保障部颁布的《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》和原劳动部办公厅1996年颁布的《关于做好台港澳人员和外国人在中国内地就业管理工作有关问题地通知》的规定，应当办理《台港澳人员就业证》，未办理就业证而擅自工作的，按照非法就业处理。另外，港澳台人员在外资企业中担任总经理、副总经理的，入境前免办就业审批手续，入境后也应当依法办理《台港澳人员就业证》，否则也按非法就业处理。（注:此条已被最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第14条修正）”
3、劳动者要求签订无固定期限合同的，应当符合《劳动法》第二十条第二款规定的：在同一用人单位连续工作满十年以上，双方同意续延劳动合同的和劳动者提出订立无固定期限的劳动合同这三个条件。（注:此条已被《劳动合同法》第十四条修正）
4、参照原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第38条的规定，劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止，用人单位可以不支付劳动者经济补偿金。（注:此条已被《劳动合同法》第四十四条、第四十六条修正） 5、主张试用期内解除劳动关系的，一是审查有关试用期的约定是否符合相关规定，二是要举证证明试用期内不符合录用条件，不符合上述两要素的，认定为违法解除劳动关系。另外，根据《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第3条的规定，试用期是包括在劳动合同期限中的，试用期作为劳动合同的一项内容，是与劳动合同期限联系在一起，依附于劳动合同期限，如果双方没有签订劳动合同或明确约定劳动期限，而单独约定试用期是没有意义的，也是无效的。
相关规定：《中华人民共和国劳动法》第二十五条第（一）项的规定，在试用期间被证明不符合录用条件的用人单位可以解除劳动合同。 6、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六条和《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，均是规定在用人单位作出开除或辞退等解除劳动关系决定的情况下，由用人单位对其作出的决定承担举证责任。但在劳资双方对于是被解雇还是自动离职存在争议，不能认定是用人单位作出解除劳动关系决定的情况下，不宜直接引用上述规定将举证责任分配给用人单位。此情况下举证责任如何分配，法律法规目前并没有作出具体规定。劳动者和用人单位均应对自己的主张进行举证。在双方均不能举证证明自己主张的情况下，可以综合各方的因素，比如双方之前是否发生过争执；工资、岗位是否进行过调整；工资是否已经结清、离职手续是否已经办理等等，以及从用人单位与劳动者之间举证的能力、与证据的距离等情况加以具体分析处理。（注:此条已被广东省高级人民法院 广东省劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第22条、第29条修正）
7、对解雇的理由存在争议时（如用人单位主张以严重违纪为由辞退，劳动者主张以因参加工会活动被解雇），如何处理？ 最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”根据上述规定，用人单位应其对其主张的解除劳动关系的事由和依据进行举证，它应该包括：因什么原因而解除劳动合同以及举证证明这一原因是否具有的合法性和合理性。如果用人单位不能举证证明其解雇决定具有合法性和合理性，则应承担违法解除劳动合同的法律责任，但并不必然得出劳动者所主张的解雇理由就成立，因为用人单位没有义务证明不是其所主张的其他原因而解除劳动合同。当职工否认用人单位所主张的解雇原因而主张另一解雇理由的，职工应对其主张承担举证责任。
8、劳动者依据 9、劳动者在工伤医疗终结后没有上班，双方因工伤待遇、经济补偿金等发生纠纷，用人单位称劳动者出院后没有上班旷工，按自动离职处理，无需支付经济补偿金，劳动者则称厂方不让上班，这种情况如何处理？
《广东省工伤保险条例》第二十九条规定，工伤5到10级的，用人单位不能解除劳动关系，应安排力所能及的工作，而用人单位对劳动者享有用工管理权，用人单位应对工伤后的劳动者进行工作安排，这应是用人单位的义务，用人单位没作出安排的，劳动者不知道该从事原来工作或其他工作，特别是因工伤导致不能继续从事原来工作的情况下，更需用人单位先作出工作安排，如果用人单位不能证明曾对劳动者的工作进行安排的话，不能认定劳动者是旷工或自动离职，可认定用人单位变相辞退劳动者。有安排的，劳动者没有正当理由不服从或不上班的，应视为自动离职。（注:此条已被广东省高级人民法院 广东省劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第29条修正）
10、如何确定经济补偿金计算中的平均工资数额？ “对停产关闭等不能正常生产经营的企业与职工解除劳动关系，支付经济补偿金的工资计算标准，原则上可按企业所在地上年度企业在岗职工月平均工资的70％作为计算标准，最低不得低于企业所在地最低工资标准”进行计算。（注:此条已被广东省高级人民法院 广东省劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第30条修正）
多数意见认为，在目前我国劳动法律法规还未对违反劳动合同的违约金性质和适用条件作出具体规定，劳动者可以同时主张违约金、经济补偿金，但合同约定的违约金过高时，法院可以公平原则对违约金数额进行调整。 四、工伤待遇问题 1、因用人单位没有按劳动者本人实际工资缴纳社保费用，导致劳动者所享受的社保待遇比按其实际工资所应享受的待遇减少，劳动者要求用人单位赔偿这部分差额的，应予支持。因为《工伤条例》等法规规定用人单位应按劳动者本人实际工资缴费参保，用人单位没有遵守相关规定，而且在实际中因少缴费用而获益，所以，对劳动者造成的损失应予赔偿。
《工伤保险条例》第二十一条规定，在职工伤情相对稳定后应当进行评残，但没规定申请评残的期限及法律后果。《广东省工伤保险条例》第十七条第二款则规定在医疗终结期满30日内应申请评残，但也规定不依时申请的相应法律后果，而第三款则规定“医疗终结期按国家和省有关规定执行。”从上述规定来看，何时评残并不影响实体权利，而申请评残时间越长，反而评残的结论会更准确，不宜以超过申请评残期限为由不采纳评残鉴定结论。但是在此情况下，停工留薪期则不能简单地计算到伤残等级评定时，《工伤保险条例》第三十一条的规定，停工留薪期是指工伤职工或职业病职工需暂停工作接受工伤医疗的期间。应严格把握“需暂停工作接受工伤医疗”这一条件来确定停工留薪期。如果已经医疗终结或劳动者已经正常上班的，停工留薪期可考虑认到医疗终结或正常上班之日。 3、《工伤保险条例》规定停工留薪期的“原工资待遇不变”， 如何界定“原工资待遇”的范围？
应指正常工作时间的工资待遇，不包括加班费。 4、在同一用人单位工作期间分别发生多次工伤，相关工伤待遇如何支付？
由于一次性就业补助金（或工伤辞退费）是在劳动关系解除或终止时才支付的，性质上属于就业补助，当劳动者在同一用人单位工作期间发生多次工伤，在最后一次工伤后劳动关系才解除或终止的，双方的劳动关系只解除过一次，则各次工伤的工伤待遇除一次性就业补助金（或工伤辞退费）外，均应分别按规定支付，就业补助金（或工伤辞退费）只按最高额的一次支付。
多数意见认为，属于直接损失部分（如医疗费），如果在前一案中已得到赔偿，则其损失已经得到弥补，后一案中主张予以扣除的，应予支持。但属于工伤待遇部分不应抵扣。
6、职业病职工在获得工伤待遇后，以用人单位违反安全生产法为由提起侵权之诉要求承担赔偿责任的，不予支持。 7、没有参保的职工，《工伤保险条例》中规定按月定期发放的工伤待遇如供养亲属抚恤金等，劳动者主张一次性支付的，应否支持，如何计付？
由于用人单位没有为劳动者参保，劳动者主张一次性支付按月定期发放的工伤待遇应予支持。具体数额可计算到72岁止（我国目前人均寿命为72岁）。
8、工伤待遇中有关职工个人工资的应以其应得工资为标准，不以实发工资为标准。劳动者主张应包括应付而未付的加班费，如查证属实，也应计算在内。 9、非法用工的工伤案件是否须经工伤认定和劳动仲裁程序？
根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第九条的规定，因非法用工单位伤亡人员的赔偿数额发生争议的，按照劳动争议的有关规定处理。广东省劳动争议仲裁委《关于受理非法用工单位与伤亡人员劳动争议案件有关问题的通知》（粤[2004]2号）也要求各级劳动争议仲裁委立案受理此类案件，因此在处理程序上须经劳动仲裁。但由于目前劳动社保部门对此类案件不作出工伤认定，故暂不宜以未经工伤认定而不受理此类案件，但在受理前应建设劳动者按《东莞市非法用工单位职工因工作伤亡或患职业病赔偿处理程序》的规定，申请社保部门先行处理。 10、职工受伤后被认定为非工伤的，能否以人身损害赔偿为由要求用人单位承担赔偿责任？
多数意见认为，双方建立的是劳动关系，劳动关系和雇佣关系属于不同的法律关系，根据最高院人身损害赔偿司法解释第十一条第三款的规定，被认定为非工伤的职工提起人身损害赔偿没有法律依据。 五、其他问题 1、用人单位以劳动者在工作中存在严重过错（特别是司机发生交通事故的情况），造成重大损失为由，起诉要求劳动者承担赔偿责任的如何处理？
由于争议的产生是以双方存在劳动关系为前提，是因履行劳动合同所产生的纠纷，在实体处理也应适用相关的劳动法律法规，应按劳动争议纠纷来处理。 2、建筑领域的农民工用工问题：
劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。” 《广东省工伤保险条例》第三十五条第一款规定：“用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包方不具备用人单位资格的，由具备用人单位资格的发包方承担工伤保险责任。”第二款规定：“非法承包建筑工程发生工伤事故，劳动者的工伤待遇应当由分包方或者承包方承担，分包方或者承包方承担工伤保险责任后有权向发包方追偿。”上述规定对于建筑领域职工的工资支付及工伤待遇的责任承担方式上并不完全一致，但处理原则基本是：实际用工方具备用工主体资格的，对于拖欠或克扣的工人工资，发包方在未结清工程款额度内承担垫付责任，发生职业损害的，发包方不承担责任。实际用工方不具备用工主体资格的，不按雇佣关系来处理，而是按劳动关系来处理，认定劳动者与具备用工资格的发包方建立劳动关系，有关工资及工伤待遇等均由发包方承担责任。
（注：此条已被广东省高级人民法院 广东省劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第13条修正） 3、用人单位为职工投保商业保险（如“建筑工程团体人身意外伤害综合保险”、“雇主责任险”等），当发生工伤事故后，从保险公司获得的赔偿能否抵扣用人单位应承担的责任？
要查清用人单位所投保的商业保险的受益人是谁，如果受益人是用人单位，则属于用人单位分担自己承担法定责任的风险，从保险公司获得的赔偿可在用人单位所应承担的责任中抵扣。如果受益人是劳动者，则不能抵扣。 二OO六年九月 |