致人力资源和社会保障部工伤保险司： 我是一个工伤职工，仅工伤认定一个环节已走16个程序耗时7年多，因而关注工伤群体，期待工伤保险制度的健全和完善，提出如下意见和建议，恳望参考： 第一部分：对人社部《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》的意见
五、社会保险行政部门受理工伤认定申请后，发现劳动关系存在争议的，应当告知当事人先向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。在此期间，工伤认定程序中止。劳动关系依法确认后，当事人应将有关法律文书送给受理工伤认定申请的社会保险行政部门，该部门自收到有关法律文书之日起恢复工伤认定程序。
意见：统一规定劳动关系存在争议的都要经过劳动争议仲裁确认，这样会使有事实劳动关系证明的劳动者走一个不必要的程序而增加维权的时间成本。河北省劳动和社会保障厅关于处理工伤争议有关问题的通知（冀劳社办[2005]252号）中：“一、关于工伤职工劳动关系确认问题（二）用人单位对事实劳动关系无异议或在规定时限内未提供举证材料的，劳动保障行政部门应根据申请人提出的证据依法进行工伤认定。用人单位对于申请人的事实劳动关系有争议的，由用人单位或申请人向所在地劳动争议仲裁委员会申请仲裁，同时办理中止工伤认定程序。”值得参考。 修改：社会保险行政部门受理工伤认定申请后，发现劳动关系存在争议的，如果当事人有初步劳动关系证明，社会保险行政部门应该通过调查确认劳动关系；不能确认的，应当告知当事人先向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。在此期间，工伤认定程序中止。劳动关系依法确认后，当事人应将有关法律文书送给受理工伤认定申请的社会保险行政部门，该部门自收到有关法律文书之日起恢复工伤认定程序。
十、退休前因从事接触职业病危害作业，在办理退休手续后，未再从事职业病危害作业的退休人员，自被诊断、鉴定为职业病之日起一年内可以申请工伤认定，社会保险行政部门应当受理。经工伤认定和劳动能力鉴定，符合领取一次性伤残补助金条件的，按就高的原则，以本人退休前12个月平均缴费工资或者确诊职业病前12个月的月平均养老金为基数计发待遇。
意见：本条“退休前12个月平均缴费工资”、“确诊职业病前12个月的月平均养老金”也应该适用《工伤保险条例》第六十四条中“本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”的规定。 修改：退休前因从事接触职业病危害作业，在办理退休手续后，未再从事职业病危害作业的退休人员，自被诊断、鉴定为职业病之日起一年内可以申请工伤认定，社会保险行政部门应当受理。经工伤认定和劳动能力鉴定，符合领取一次性伤残补助金条件的，按就高的原则，以本人退休前12个月平均缴费工资或者确诊职业病前12个月的月平均养老金为基数计发待遇。计发基数高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。
十一、在终止或解除劳动、聘用合同以及终止劳动关系前因从事接触职业病危害作业，在终止或者解除劳动、聘用合同以及终止劳动关系后未再从事职业病危害作业的人员，自被诊断、鉴定为职业病之日起一年内可以申请工伤认定，社会保险行政部门应当受理。经工伤认定和劳动能力鉴定，符合领取一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金和伤残津贴条件的(达到法定退休年龄或就业的除外)，以本人终止或解除劳动、聘用合同前以及终止劳动关系前12个月平均缴费工资为基数核定计发相关待遇。
意见：《工伤保险条例》第三十六条、第三十七条规定，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，各省、自治区、直辖市均规定了各自的标准。本条会导致和很多地方的规定（大部分地方是以统筹地区职工月平均工资为基数）发生冲突。 修改：在终止或解除劳动、聘用合同以及终止劳动关系前因从事接触职业病危害作业，在终止或者解除劳动、聘用合同以及终止劳动关系后未再从事职业病危害作业的人员，自被诊断、鉴定为职业病之日起一年内可以申请工伤认定，社会保险行政部门应当受理。经工伤认定和劳动能力鉴定，符合领取一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金和伤残津贴条件的（达到法定退休年龄或就业的除外），其中，一次性伤残补助金和伤残津贴以本人终止或解除劳动、聘用合同前以及终止劳动关系前12个月平均缴费工资为基数核定计发。计发基数高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。一次性伤残就业补助金按省、自治区、直辖市人民政府规定的基数计发。
十三、职工在同一用人单位多次发生工伤的，在终止或解除劳动、聘用合同以及终止劳动关系时，按照其在同一用人单位发生工伤的最高伤残级别，计发一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。
意见：一次性工伤医疗补助金是向工伤职工一次性支付的医疗保障费用，应该按照每各伤残等级分别支付一次性工伤医疗补助金，按照最高级别计发一次意味着剥夺了职工的工伤待遇。一次性伤残就业补助金可以按照最高伤残级别计发一次。 修改：职工在同一用人单位多次发生工伤的，在终止或解除劳动、聘用合同以及终止劳动关系时，按照其在同一用人单位发生工伤的每个伤残级别，计发一次性工伤医疗补助金，按照其在同一用人单位发生工伤的最高伤残级别，计发一次性伤残就业补助金。 第二部分：执行《工伤保险条例》的立法建议我2005年10月申请工伤认定，2012年8月劳动部门第四次终于做出属于工伤的认定。现在，单位又提起行政诉讼。至此，我经历了三次行政复议（共作出四份复议决定均支持我）、三次行政诉讼（后两次都经一、二审均支持我）、法医鉴定，已经耗时7年多又将面临第四次行政诉讼。我始终在理性维权，但如果后来没有北京义联劳动法援助与研究中心（下称义联）无偿的法律援助，我坚持不到今天。2012年12月1日在有相关部门领导包括人社部工伤保险司鲁士海副司长、政策法规司立法处?鸿雁处长等参加的义联五周年座谈会上我讲了自己的情况。 我相信，工伤保险立法的初衷绝不会是我所遭遇的这样。值得注意的是，义联法援律师表示我的情况在实践中并非罕见。《社会保险法》第三十六条规定：“工伤认定和劳动能力鉴定应当简捷、方便。”据此，提出以下立法建议：
《条例》第二十一条增加一款“《工伤认定决定书》生效后，申请行政复议期、提起行政诉讼期未满，符合劳动能力鉴定条件的工伤职工可以申请劳动能力鉴定。”
理由：一些地方的劳动部门自行规定，工伤职工收到《工伤认定决定书》后要等到两个月的行政复议期满，或者三个月的行政诉讼期满，确定没有进行行政复议或者行政诉讼的情形下才予以受理劳动能力鉴定申请。以我的维权案为例，我拿到《工伤认定决定书》后申请劳动能力鉴定，被告之要过了两个月的行政复议期，或三个月的行政诉讼期。复议、诉讼期过了，我再申请鉴定，又被告知还要过了半个月的诉前期。三个半月的时间就这样耗去了。
《条例》第五十七条、第五十八条分别增加“（四）其他玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的行为。”的规定。
第五十八条中，“造成当事人经济损失的，由经办机构依法承担赔偿责任”中的“依法”应明确依什么法承担赔偿责任。 理由：现行《条例》惩处玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的行为过于局限。以我的工伤维权案为例，经办机构两次以不合法手段取得证据先后两次认定不属于工伤（这两个证据，三次行政复议决定、两次行政诉讼一、二审判决均不予采纳），加上其他不依法行使职权的错误做法，致使我在工伤认定一个环节已经历16个程序，耗时7年多，身心俱受摧残；同时致使国家浪费了司法资源。但是，按现行《条例》规定，经办机构却无需承担任何责任，这也姑息、纵容了经办机构不依法行使职权行为的发生。
明确依什么法承担赔偿责任，便于操作。
《条例》第六十一条增加一款“参加劳动能力鉴定的专家违反程序规定及基本要求，致使鉴定结论明显不符合鉴定标准，由社会保险行政部门负责予以纠正，或者造成当事人经济损失的，由从事劳动能力鉴定的组织承担赔偿责任。”
理由：还以我的工伤维权案为例，劳动能力鉴定时，劳动能力鉴定组织的负责人为我指定的鉴定专家对我的伤竟不专业，不看病历、不看医生诊断证明，不检查受伤部位，鉴定标准适用不当，所以，我对鉴定结论不服要申请再次鉴定。如果社会保险行政部门对此予以纠正（如重新组织鉴定），可以减少当事人申请再次鉴定的时间成本。
《条例》第六十三条增加一款“用人单位恶意诉讼（或者说滥用诉权）拖延，造成当事人经济损失的（如误工损失、律师费等维权费用），由用人单位承担赔偿责任（待国家恶意诉讼赔偿相关制度出台按相关规定执行）。”
理由：现实中，用人单位利用工伤处理的繁琐程序，凭借自身强势（人力、物力、财力，还有时间）不断启动诉讼程序、一诉再诉的情形很普遍，恶意诉讼却是其“合法”的权利，不会得到任何惩罚。以我的工伤维权案为例，只要是劳动部门、法院作出的决定或判决对我有利，则用人单位不是复议就是诉讼。7年多，用人单位提出行政复议一次（未获支持），四次提起行政诉讼（第一次撤诉，第二、三次均经一、二审均未获支持，第四次即将开庭审理）。如果恶意诉讼承担赔偿责任，增加恶意诉讼的风险负担，那么，用人单位那样做就会有所顾忌。 恶意诉讼是一种侵权行为，按照损益相抵的原则，恶意诉讼应承担侵权赔偿责任，但是我国法律目前在这方面的规定还是空白（只是修改后的《民事诉讼法》第十三条增加一款：“民事诉讼应当遵循诚实信用原则。”）。待国家恶意诉讼赔偿相关制度出台按相关规定执行。
《条例》第三十条增加：“不在工伤保险诊疗项目和工伤保险药品目录、超出工伤保险住院服务标准的由用人单位支付。”的规定。
理由：现实中治疗工伤的医疗费超出条例规定范围的情形很多，比如材料费、超出标准的床位费、自费药等等。但是，超出条例规定范围的部分由谁支付，没有明确规定，条例中既没有规定由用人单位支付，也没有规定由工伤职工承担。 我国第一部保险条例——1953年颁布的《劳动保险条例》（目前该条例并未明文宣告失效）第十二条规定：……工人与职员因工负伤，……其全部诊疗费、药费、住院费、住院时的膳费与就医路费，均由企业行政方面或资方负担。已经失效的1996年的劳动部《企业职工工伤保险试行办法》第十七条……工伤职工治疗工伤或职业病所需的挂号费、住院费、医疗费、药费、就医路费全额报销。……现在实施的《工伤保险条例》的第一条说得很清楚，为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险，制定本条例。很明显，工伤职工不承担医疗费等。但是从法律意义上讲，如果没有明确规定，作为用人单位来讲就有权拒绝支付超出部分而引发争议，工伤职工申请劳动争议仲裁就又增加了维权的时间成本。
《条例》第六十二条增加规定：用人单位未足额缴纳工伤保险费，造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的，降低部分由该用人单位支付。
理由：现实中用人单位不按照《条例》规定的工资总额缴纳工伤保险的情况很普遍，一旦发生工伤，工伤职工得到的一次性伤残补助金、伤残津贴低于规定的标准，其差额如果《条例》不明确规定由用人单位支付，很容易发生争议。
2012年1月1日起施行的《广东省工伤保险条例》第五十八条 用人单位少报职工工资，未足额缴纳工伤保险费，造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的，工伤保险待遇差额部分由用人单位向工伤职工补足。2011年12月5日公布实施的《北京市实施〈工伤保险条例〉若干规定》第二十七条 用人单位未足额缴纳工伤保险费，造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的，降低部分由该用人单位支付。这样，工伤职工要求用人单位支付差额可直接依据法律规定。
《条例》应增加对工伤保险待遇先行支付的细化规定。
理由：2011年7月1日起施行的《社会保险法》第四十一条规定：“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。”2011年1月1日起施行的修订后的新《条例》没有工伤保险待遇先行支付的规定。时至今日，工伤保险待遇先行支付的制度被搁置了，没有起到应有的作用。所以，建议增加对工伤保险待遇先行支付的细化规定，使这项制度落到实处。
《条例》应对第三人侵权导致的工伤如何赔偿作出统一规定。
理由：经常看到网友这样的问题：交通事故与工伤竞合如何赔偿，理论上有四种赔偿模式，个人有个人的观点，但法律上没有统一规定。各地的做法不一，多数省市都采取补偿原则，即就高不就低。只有少数省市是双重赔偿，有的省规定有序赔偿，即先按民事赔偿处理，赔偿金额低于工伤保险待遇标准的，其差额由工伤保险基金补足。有的则认为《企业职工工伤保险试行办法》已失效，没有了有序赔偿的规定……这样的问题一直争论很大。由于地方规定不一致，同样的工伤，待遇却不一样，这显然是不公平的。所以，《条例》应对第三人侵权导致的工伤如何赔偿作出统一规定。 另外，第三人侵权的“第三人”通常说是用人单位以外的第三人，用人单位不包括其中。期待立法规定，对于因用人单位过错导致职工受到事故伤害或患职业病的，职工依法享受工伤保险待遇，还可以向用人单位主张民事权利。“‘对于用人单位过错造成劳动者工伤的，劳动者除依法享受工伤保险待遇外，还可向用人单位主张民事权利，超出工伤保险待遇的部分，用人单位应该依法赔偿’，如此，既有助于统一工伤保险的赔偿标准，也可以督促用人单位更加重视安全生产，减少工伤事故的发生。（引自《半月谈》黄乐平：7万件建议聚焦“社保法”草案六大焦点）” 应该尽快完善的还有：让尘肺病人及时得到工伤救济。 理由：据相关报道，我国尘肺病人已达600万人，现在到了集中爆发的时期。大部分的尘肺病人没有医疗保障，企业没有为他们缴纳工伤保险，而尘肺病也不在新农合保障范围内。因无钱医治，大部分尘肺病人已经错过最佳治疗时机，一期（经过治疗可以存活很多年）发展为二期、三期，病死率很高。维权之路漫长而艰难，大部分尘肺病人处于等死状态。治疗尘肺的四川大学华西第四医院肺科主任朱启上提议：我们国家可不可以也考虑与尿毒症、高血压等这些相似疾病也一样采取一些特殊的政策，因为毕竟他们不是个人习惯造成的，其实都是都是为社会作出贡献的人，因为工作造成的，在政策上应该有这方面的倾斜。北京大学社会学系副教授卢晖临建议：一旦发现尘肺病症状，应该立即进入诊断和鉴定程序，一旦确诊就应当由工伤保险基金先行支付和赔偿，或者在国家层面建立尘肺救济基金。
解决“老工伤”的工伤待遇问题。
理由：特别是一至四级伤残的老工伤，他们完全丧失了劳动能力，工伤待遇仍然是按老办法的老待遇，生活苦不堪言。如果老工伤再是那个年代的“合同工”、“临时工”，他们大部分来自农村，到了退休年龄没有退休金，接受一次性赔偿的（很低的）也很快就用完了，他们的生活更加凄苦。因此，建议把这样的老工伤都纳入工伤保险范畴，让他们能得到现行《条例》规定的工伤待遇。 |