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[提要] 农民工工伤案件研究报告2004年1月1日开始实施的《工伤保险条例》将农民工全部纳入了工伤保险的范畴，而工伤保险也是目前唯一对农民工没有制度和政策障碍的保障项目。尽管如此，农民工参保率却并不高，而工伤事故仍很频繁…
农民工工伤案件研究报告
2004年1月1日开始实施的《工伤保险条例》将农民工全部纳入了工伤保险的范畴，而工伤保险也是目前唯一对农民工没有制度和政策障碍的保障项目。尽管如此，农民工参保率却并不高，而工伤事故仍很频繁。农民工在为经济建设作出巨大贡献的同时，还面临着巨大的劳动安全风险，许多农民工发生工伤事故后得不到及时的治疗和经济赔偿，拖着伤残的身体回到原籍，成为农村新的贫困户。北京市农民工法律援助工作站自2005年9月8日成立至2006年7月底，提供法律援助的工伤案件为50件（同一人的工伤案件经过多个阶段的不累计计算），涉及50人。其中已经援助完毕34起，通过调解、仲裁和诉讼，共为农民工讨回或确认工伤赔偿金3,924,879元。现以工作站提供法律援助的50件工伤案件为基础，对农民工工伤问题进行分析。 一、农民工工伤的特点 （一）工伤者中青年男性占很大比例 表1 工伤者的年龄
（二）农民工文化程度普遍较低，以初中文化为主 表2 工伤者的文化程度
（三）工伤主要发生在建筑领域和加工制造业 表3 工伤者的从业领域
（四）伤残程度较为严重及因工死亡现象屡屡出现 表4 工亡及伤残情况
严重的工伤事故使劳动者日后以劳动谋生的可能性微乎其微，如果他们又得不到相应的工伤赔偿，农民工本人以及整个家庭均会陷入困境。 （五）安全生产条件差导致工伤案件大量发生 表5 工伤的类型
二、工伤事故发生的原因 （一）劳动保护条件差 农民工所从事的工作集中于建筑、加工、服务等行业，而建筑、加工业又是很容易发生工伤的领域，用人单位更应该重视劳动安全问题，但有些用人单位非但没有保证基本的安全措施，反而对于已经存在安全隐患的设施仍然不更新，对没有基本劳动安全知识的农民工不进行劳动安全培训。为了追求经济利益最大化，而漠视了职工的安全，这是导致农民工频发工伤的最重要原因。 赵某工伤案中，赵某所在砖厂的领导明明知道工厂的设备已经严重老化，很可能会发生事故，却仍然要求工人在这种环境下工作，导致赵某因砖块落下腿被砸成三处骨折。李某工伤案中，李某在建筑工地上负责收拾劳动工具，建筑公司在工地主体刚刚完工、后续工作尚未完成的情况下就撤掉了防护网，致使李某在收拾劳动工具时从三楼摔下，两根肋骨骨折。程某某在铁磷加工厂工作，工作车间充满了粉尘，但用人单位给劳动者提供的劳动保护用品只有一个口罩，而在单位工作仅几个月的人都会经常咳嗽，吐黑痰。 （二）农民工缺乏安全培训 虽然法律明确规定对职工应进行安全培训后才能上岗，但实际上，很多企业违反法律规定，不对工人进行培训就要求其上岗工作。在工作站援助的50起工伤案件中，没有一个案件中用人单位曾给农民工进行过劳动安全知识的教育和训练。很多案件的发生都是因为劳动保护条件差或工人没有必要的安全训练而造成的。比如，赵某某工伤案件中，老板没有任何安全提示就让赵某某用搅肉机去搅碎辣椒，而从来没有做过这个工作的赵某某凭着生活的经验用手去压机器里的辣椒，导致手指被切掉一截；在商某工伤案中，商某在公司里操作涂覆机，由于公司没有对职工培训就要求其操作机器，商某在塑料布上进行涂覆时，因导向辊里进了废料，商某直接用手去清理废料，致使手被带进了导向辊里，造成整个手臂开放型骨折。 （三）劳动时间长、工作强度大，劳动者休息时间难以保障 虽然法律明确规定了劳动者的工作时间每天不超过8小时、每周不超过40小时，但对于绝大多数农民工来说，是享受不到这种待遇的。加班加点是农民工工作中普遍存在的现象，而长时间、高强度的工作状态下，劳动者已经筋疲力尽、意识模糊，无法准确控制自己的行为，即使了解安全生产知识也极易发生工伤事故。工作站援助的案件中，没有一名农民工休过完整的周末。比如李某工伤案中，李某在家具厂做木工，因工作任务多，单位安排其每天工作长达11、12个小时，李某在连续工作数十小时的情况下，因为控制不住电锯而使电锯偏离方向，切到了自己的手掌上。在童工刘某案中，刘某在食品加工厂打工，在连续工作两天、仅休息4个小时的情况下，身体极度困乏，无意识的将手放到了高速运转的机器上，导致半个手掌被切。 （四）劳动行政部门监管不力 根据《劳动保障监察条例》和《中华人民共和国安全生产法》的规定，劳动保障行政部门、负有安全监督管理职责的政府部门以及工会，有职责监督检查生产经营单位的安全生产条件、劳动者的劳动保护以及工作时间，以确保安全的生产环境。但在工作站援助的50个案件中，没有一个案件中农民工曾见到过安全监督部门的工作人员到工厂或工地进行劳动安全检查。有些案件中，劳动者已经发生工伤向安全生产管理部门举报的，也被拒之门外。例如在童工于某案件中，于某在一家化纤棉厂工作，因长时间工作、精神恍惚，致使手臂被机器轧断。发生工伤事故后，于某的父亲到某区的安全生产管理局举报，但工作人员认为他是想要工伤赔偿，让其到劳动仲裁委去解决。 根据《禁止使用童工规定》的规定，童工伤残或者死亡的，用人单位由工商行政管理部门吊销营业执照。但工作站援助的5个童工案件中，目前尚没有一家用人单位因使用童工致残而被吊销营业执照的。监督者的缺位，不仅导致劳动安全无保障，更重要的是使用人单位认为劳动安全保障是可有可无的，只要不发生严重事故就没什么麻烦。 三、农民工工伤维权过程中所存在的问题 （一）工伤维权的程序复杂、漫长 对于工伤事故赔偿案件的处理，《劳动法》及《工伤保险条例》规定了不同于一般民事案件的处理程序。从法律规定的程序来看，工伤维权是一个相当复杂而且漫长的过程。下图为工伤维权流程图表。 说明：本图表中的时间包括立案、提起复议、起诉及上诉时间。合计项中的时间并未精确到日。 表6 工伤维权程序列表：
发生工伤后，首先要进行工伤认定，作出工伤认定后，对工伤认定不服的可以申请复议，对复议不服的还可以提起行政诉讼，行政诉讼实行二审终审制，行政诉讼的结果是法院维持或责令工伤认定部门重新作出具体行政行为而非由法院直接作出认定为工伤或非工伤的行政判决，如果法院作出的判决是责令工伤认定部门重新作出工伤认定，工伤认定部门还需重新作出工伤认定结论，对此工伤认定结论不服的仍然可以提起行政复议、行政诉讼，因此在这个环节容易形成一个循环。在这之后进行伤残等级鉴定和劳动能力鉴定，对鉴定结论不服的，可以向省、自治区、直辖市的鉴定委员会申请重新鉴定；接着是对赔偿金额有争议的仲裁阶段；对仲裁裁决不服的可以提起民事诉讼，民事诉讼也实行二审终审制。 但是，对于农民工来说，在开始上述法定程序之前，往往还有一个更为漫长的程序：如何证实自己与用人单位之间存在劳动关系？对于绝大多数农民工来说，根本没有劳动合同，有工作证、工资条、出入证等证据的人也很少。在工作站提供援助的50个工伤案件中，只有6个人有劳动合同，占到12％（这6个人中，还有一个是与劳务派遣公司签订的合同，实际用人单位并不承认其劳动关系），需先确认劳动关系的工伤案件共计15个，占到全部案件的30%。在他们发生工伤后申请工伤认定而用人单位不承认其是自己的员工时，农民工必须先自己举证证明劳动关系的存在，而证据不足使得劳动部门常常会要求农民工先通过仲裁确认劳动关系。如果用人单位对确认劳动关系结果不服，还可以提起一审、二审，这就造成了劳动者在确认劳动关系上就花费了大量的时间，如在温某工伤案中，温某在确认劳动关系上就耗费了长达7个月的时间。 如果将工伤维权图表中的所有程序走一遍，按一般的估计，大概在3年9个月左右，最长时间可达6年7个月左右。当然在现实中，并不是每个程序都要走，也不是每个程序都要花那么长的时间，但是农民工工伤维权时间过长是个不争的事实。如此烦琐的程序，漫长的处理时限，加之农民工自身法律知识的欠缺，不懂得收集和保存必要的证据，许多先前作证的证人在后来的处理过程中找不到或受到用人单位的威胁收买推翻证言，导致许多事实由于时间的推移而无法认定。 （二）有关工伤的立法中，对农民工的保护力度不够 1．在工伤保险待遇的立法规定里，工伤职工治疗工伤时所花费的医疗费是一个很棘手的问题。《工伤保险条例》规定，工伤职工治疗工伤享受工伤医疗待遇，治疗工伤所需费用，符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。但是，如果工伤职工在治疗工伤所花费的各种费用中，有属于工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准之外，而又必须花费的，这笔费用怎么解决？《工伤保险条例》没有说明。如果说工伤保险基金不予支付，而用人单位又没有义务支付，那么结果就是劳动者自己负担。我国有些省份关于工伤保险的规定中，对于目录之外药品的使用有限制性规定，规定对于需要治疗的工伤职工如果需要使用目录外的药品等，要求他们自己签下自愿使用目录外药品的声明。这并没有解决问题，反而给相关机关和用人单位推卸和逃避责任找了一个依据。 2．何时开始劳动能力鉴定的问题。《工伤保险条例》中规定职工发生工伤，经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动的，应当进行劳动能力鉴定。但现在法律的规定中确实存在这样的一个问题——“伤情相对稳定”的标准是什么，由谁来确定；“治疗伤情相对稳定后”谁来通知工伤职工去做劳动能力鉴定，对于不懂法律的劳动者如何保障权利。这些在工伤立法中应当说是个空白。除此之外，我国工伤立法中存在的问题还有很多，包括职业病患者申请诊断职业病时“职业病危害接触史和现场危害调查与评价”的材料提出责任由谁承担、因治疗工伤花费的交通、食宿费用的承担、工伤保险待遇的领取以及超过60岁能否认定为工伤等。这些问题或者在我国工伤立法中没有规定，或者规定的模糊，导致责任不清，最终受损害的肯定是工伤劳动者。所以虽然劳动部早在1996年就颁布了《企业职工工伤保险试行办法》，并在2004年1月1日正式实施了《工伤保险条例》，但工伤立法中仍然存在空白，无法周全的保护劳动者的权利。 （三）执法中存在的问题 根据工作站的统计数据显示：有36%的农民工来工作站之前去过劳动部门，尽管去过劳动部门并不表明就一定在那里被拒绝，但“去过”后又来到工作站，说明很有可能在劳动部门那里并没有为他解决工伤问题。这也反应了当前我国劳动执法中存在着的问题： 1．执法力量不足。 目前我国共有２亿左右的农民工，而同时作为劳动执法部门的人员配置却严重缺乏，执法人员的数量根本不能满足现实需要，劳动保障监察和劳动争议处理力量与日益繁重的维权工作需要不适应。执法监察力量严重不足，违法不究的现象比比皆是。从工伤认定程序来看，根据援助律师和当事人在办理工伤认定时见到的工伤认定工作人员，每个区大概有6、7名，而针对几十万、上百万的农民工，怎么能够满足需要？ 2．执法力度不强。 汉代桓宽《盐铁论》中谈到：“世不患无法，而患无必行之法。”意思是说一个社会并不担心没有法令，而是担心没有坚决执行的法令。无法可以制定，有法而不执行的后果是不堪设想的。作为执法部门，要做到执法必严，违法必究，积极主动的深入工作现场去检查，对用人单位的违法行为要依法进行查处。可是现实情况并不理想，在工作站援助的案件中，没有一名农民工看见过劳动执法部门去他们的工作场所检查过。在工作站援助的工伤案件中，农民工劳动合同的签订率仅为１２％，参加工伤保险的比例为１0％，这说明用人单位与农民工不签劳动合同、不给农民工上保险的现象大量存在，可是这些用人单位却没有受到任何的惩处。在工作站援助的工伤案件中,涉及的50家用人单位均在不同程度上违反了法律，严格来说是100%的违法率，可是却只有一家用人单位遭受了处罚，受处罚率只有2%，100%的违法率却只有2%的处罚率，这足以令我们反思，可见当前我国劳动执法中存在着积极性、主动性不强，执法力度不强的问题。 3．部分执法人员素质有待提高。 农民工作为社会的弱势群体，理应受到更好的保护，但是部分执法人员对农民工工伤问题未给予足够的重视，在处理工伤过程中不能很好的履行自己应尽的职责，没能体现出执法为民、便民的原则。在工作站援助的一起工伤案件中，劳动部门的工作人员竟要求这名农民工把工伤发生经过以WORD文档形式存入软盘里交给他。要知道，绝大部分的农民工都不知道软盘是什么东西。 （四）用人单位存在着诸多违法之处 1．用人单位不与农民工签订劳动合同，不为农民工上工伤保险。 表7 劳动合同签订及工伤保险参保情况
在工作站提供法律援助的工伤案件中，只有5名农民工参加了工伤保险，所占比例仅为10％。与用人单位有劳动合同的农民工只有6人，所占比例为12%，既有工伤保险又有劳动合同的仅有3人，所占比例为6%。给农民工上工伤保险本来是用人单位的应尽义务，但是用人单位往往抱着侥幸的心理而不给农民上工伤保险。发生工伤后，农民工得不到工伤保险基金的支持，难以得到及时的治疗。劳动合同是农民工维护自身权益，解决劳动纠纷的凭证。它对于保护处于弱者地位的农民工有极为重要的作用。发生工伤后，单位往往不会主动申请工伤认定，农民工自己在申请工伤认定时，由于没有劳动合同，须先确认劳动关系。如果没有其他证据可以证明双方存在事实劳动关系的话，那么工伤认定将十分困难。 2．非法用工现象严重。 在发生工伤事故的单位中，有些单位连营业执照都没有，根本不具备用人资格。而在建筑领域，存在着严重的非法转包、违法分包现象，包工头大量存在，使得许多农民工发生工伤后不知向谁索赔。此外有一个问题需要特别注意：那就是童工问题，虽然国家明令禁止使用童工，国务院和劳动和社会保障部门对此也做了详尽的规定，但是使用童工的现象依然大量存在。工作站援助的50起工伤案件中，就有5起童工案件，涉及童工5人，造成一名童工死亡，两名童工手臂被截肢，另外两名童工也有不同程度的伤残。青少年是祖国的未来，像他们这种年龄正应该在学校接受教育的时候，可是他们过早的步入了社会，而又不幸发生了工伤，这是十分令人心痛的事。 3．在治疗阶段，部分用人单位不承担医疗费用。 表8 用人单位承担医疗费情况统计：
注：工伤案件共50起，除工亡3人及由工伤保险基金支付医疗费2人，基数为45。 从统计数据上来看，大部分用人单位在发生工伤后，对农民工的治疗还是比较积极的，但是这其中也存在着一些问题：有些用人单位在农民工尚未完全痊愈的情况下就让农民工出院，致使农民工身体康复期变长，严重的甚至可能留下后遗症。有些用人单位以农民工对工伤的发生有过错为由要求农民工也要承担一部分医疗费用，而工伤保险实行的是用人单位无过错责任，并不考虑劳动者是否有过错（故意除外），只要发生工伤，用人单位就应给予承担全额责任。而对于工伤比较严重的农民工，用人单位采取的态度就是救命不治病，也就是把农民工的命救过来，而对后续治疗却不愿承担责任。众所周知，伤残程度较高的工伤，在农民工保住命后，后续治疗的费用是相当大的，如果用人单位不承担治疗费用，单凭农民工的经济能力是根本承受不起的。 4．农民工发生工伤后，用人单位不积极主动地申请工伤认定。 表9 工伤认定申请情况
《工伤保险条例》中规定，职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当在30日内，向劳动部门提出工伤认定申请。但是在工作站援助的50起工伤案件中，没有一家用人单位曾在30日内申请工伤认定；只有三家用人单位在超过30日后以农民工个人的名义申请了工伤认定，而94%的农民工都需由自己或其亲属来申请工伤认定。 5．农民工未上工伤保险时，用人单位不按法律规定向农民工支付工伤待遇。 《, 工伤保险条例》规定：劳动者因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。如果用工单位不给劳动者上工伤保险，发生工伤后，用人单位要向达到伤残等级的劳动者支付一次性伤残补助金等相关工伤待遇。但是，许多用人单位只为农民工治疗工伤，对停工留薪期内的工资及其他工伤待遇根本不予支付。 6．部分用人单位不履行给付义务。 当农民工千辛万苦拿到法院的判决时，部分用人单位拒绝履行法院判决所确定的给付义务，往往采用拖延、逃避的方法来应付，加重了农民工的负担。有些农民工在领取工伤待遇时权益也受到侵害：社保部门往往把工伤保险金交给用人单位，而不直接交给农民工，有些用人单位在拿到这笔钱后，总是迟迟不支付给农民工，造成农民工不能及时地拿到赔偿。 （五）工伤和解和调解过程中存在着诸多问题 从工作站援助完毕的工伤案件来看，和解、调解结案的比例非常高。已经援助完毕的34起工伤案中，有25起是通过和解或调解（包括律师调解、仲裁调解和法院调解）结案的，和解、调解结案率高达74％，和解、调解金额2,884,460元，所占比例为73％，和解和调解确实有它的好处，可以为农民工节省维权时间和维权成本，能够解决农民工的燃眉之急，但是和解和调解确实存在着许多弊端： 1．最严重的问题是农民工没有意识到自己有哪些权利。以至于在自己再发生，或者周围的人发生了类似的工伤事故后，不能去帮助别人或者指导别人正确地维护自己的合法利益，争取自己的最大权利，并且在头脑意识中不能树立一种法治的观念，更不用说去影响别人。 2．农民工很多应得的合法权利没有得到。农民工通过和解、调解解决工伤实际得到的权利或者赔偿，往往比他应当得到的要少很多。例如在邵某某的工亡案件中，本来根据《工伤保险条例》的规定，其家属能够得到近20万左右的赔偿，但后来邵某某的家属与单位自行和解，其家属仅仅得到了10000元的赔偿。田某某工伤案中，通过和解，田某某最终只得到25000元，仅为他应当得到的赔偿数额的40%。由于没有得到应得的伤残补偿，对于已是残疾的劳动者来说，以后的生活将变得十分困难。 有些农民工在遭受工伤后，并没有意识到自己伤情的严重程度。与用人单位或包工头协商时，没有做出正确的评估和判断。在匆忙的通过协商解决后，才发现他的伤情严重程度远超过当初的预期。这样的话，影响到的将是他的工伤的治疗，并很可能因为没有足够的费用导致伤情恶化，以致发生严重伤残或死亡的严重后果。 3．对政府部门进行劳动安全监测产生的影响。农民工遭受工伤后调解解决，还会对政府部门进行劳动生产条件的监测造成影响。政府部门因为得不到准确的数据，无法了解当前农民工工作环境的状况，对于农民工的医疗以及伤残赔偿等相关待遇所需的费用没有总体的把握，无法针对新的情况和数据及时颁布或更新有关工伤的法律文件，而劳动监察、工伤保险等部门的执法工作也会受到影响。 4．是对用人单位的放纵。在工伤私了过程中，用人单位和农民工的地位往往是不平等的，用人单位凭借着自己的优势迫使农民工让步。有的老板公然叫嚣：“你私了可以，你要是告我，老子奉陪，非得把你拖死不可（指的是时间上：作者注）！就是法院判你胜，我也不给你钱，看你能拿我怎么办！”在这种情况下，有许多农民工被迫接受和解，这无疑助长了用人单位的嚣张气焰，甚至可以说是对用人单位违法行为的放纵。 四、建议和对策 （一）改变工伤保险缴费方式，扩大工伤保险覆盖范围 工作站援助的50个工伤案件中，只有5件中用人单位给劳动者上了工伤保险，占总数的10％。如果用人单位没有缴纳工伤保险费，最直接的后果就是一切工伤保险待遇由其承担，这也就是为什么用人单位在劳动者发生工伤后不愿意主动申请工伤认定的根本原因。而用人单位不上工伤保险另一个严重后果就是，劳动者往往愿意选择一次性领取工伤保险金，而不愿意长期支付，但一次性领取所结算的工伤保险金要比长期支付少很多。比如，在胡某工伤案件中，胡某被广告牌砸伤造成伤残2级，如果选择长期支付可以得到113万多（这一数额是按目前标准来计算，随着工伤待遇标准的提高，这一数额也会随之增加），如果选择一次性支付，则只能拿到约30万；另一方面，一次性支付有时并不能起到工伤保险制度所希望达到的给工伤职工提供医疗保障、促进康复和保证生活的目的，一次性支付大笔费用，有可能使工伤职工或其家人将其用于其他方面，如果将来缺少生活费用，对于工伤职工和其家庭，以及社会来说，都是沉重的负担。但很多的劳动者仍然愿意选择一次性支付，并不是他们不知道长期支付的好处，而是对于他们来说，选择长期支付就要面临至少两个难题：一是必须按月到单位领取工伤保险待遇，如果单位连工资都拖欠，工伤保险金能够按时支付吗？二是几年、几十年后，该单位是否还存在？如果单位经营时间不长就破产或被吊销营业执照，劳动者该向谁主张自己的权利？面对这样的问题，发生工伤的劳动者只能选择一次性支付。 因而，要劳动者尽可能的参加工伤保险，由社保部门支付工伤保险待遇，才是根本的解决办法。但按照目前工伤保险缴纳的方式，很难保证所有单位的所有职工都能缴纳工伤保险。有些劳动部门的工作人员称，工地上人员流动性很大，如果用人单位给1500人上了工伤保险，工作人员根本不可能去一一核实，也不大可能知道该工地到底是1500人还是2000人。鉴于现实的情况，我们认为对于建筑工地来说，可以改变工伤保险的缴费方式，不是按照职工人数和工资总额来缴纳工伤保险费，而是按照工程总造价的一定比例来缴纳，如提取2％到5％的工程款作为工伤保险费，由总承包单位在承包工程时强制缴纳，凡是在该工地发生工伤事故的，全部由社保部门承担工伤保险待遇的给付责任。这样才能使农民工真正享受到工伤保险的好处。 北京市劳动和社会保障局和北京市建委最近联合发出的《关于做好北京市建筑业农民工参加工伤保险的通知》中，已经开始尝试这种新的工伤保险缴纳办法，即从2006年10月15日起,“新开工的建设项目含改、扩建的项目，建设单位应当将农民工工伤保险费用在工程总预算造价中单独列项，并作为专用款项在开工前一次性拨付给总承包企业或直接发包的专业承包企业。总承包单位按照建设项目合同工期的平均用工人次综合计算提取和缴纳工伤保险费，在开工前将整个工程期间施工的所有专业承包企业、劳务分包企业需缴纳的农民工工伤保险费，一次性缴纳到区县社保经办机构，同时负责牵头组织做好农民工工伤保险的各项工作，落实实名制管理，如实填报农民工人员信息。”[1]这种方式如果能将北京市90万建筑业农民工全部纳入工伤保险范畴，必将大大推动农民工工伤维权的进程。 （二）简化工伤认定及工伤维权程序 目前工伤事故赔偿纠纷处理的烦琐程序已经到了让劳动者难以承受的程度,正是由于立法上的不足导致了工伤维权的复杂化和困难化。广大农民工本来就生活贫穷，所以才想外出打工挣钱，可谁也不会想到竟然会发生工伤事故！生活既已困难，生命健康又遇到了威胁，此时的打工者，常常身无分文（建筑工程一般是完工后才给工人结算），带着病残的身体，无所依靠，要花费几年的时间来走完所有程序，他们耗不起！ 能不能将程序简化一些呢？让民工可以不必在用人单位、劳动局、工伤认定部门和法院之间来回奔波。我们建议，把工伤认定由前置必经程序改为劳动争议案件审理内容。工伤认定作为劳动仲裁的独立前置程序劳民伤财，建议农民工发生工伤后，在提起仲裁或诉讼时申请工伤认定。如在受伤农民工提起仲裁申请或诉讼之后，委托劳动部门对其进行工伤认定和伤残等级评定，符合工伤认定标准的按照劳动法的有关规定做出判决，不符合工伤认定标准、不构成工伤的按照民法以及劳动法中非工伤待遇的有关规定做出判决，由此可以大大缩短受伤民工的维权期限，降低农民工个人的维权成本和司法成本。 （三）填补工伤立法中的空白 对于立法中存在的空白点，应当尽快填补。 1．《工伤保险条例》中规定的，在工伤职工享受工伤医疗待遇时，符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录以及工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付；超出三目录范围的治疗费用，并没有规定由谁来支付。我们认为，劳动者发生工伤是出于“工作原因”，而且其发生工伤后家庭承受能力显然不能与用人单位相比，因此应当允许劳动者向用人单位请求支付三目录之外的费用。除此之外，工伤职工在办理相关手续、往返医院的交通、食宿费用等等，也都没有规定，这些费用应当由用人单位承担。 2．何时开始劳动能力鉴定。《工伤保险条例》中只规定发生工伤后，经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。但“伤情相对稳定”是个很不确定的概念，而且，谁来确定伤情是否稳定？劳动者如何得知伤情相对稳定？我们认为，除了规定在伤情相对稳定后进行劳动能力鉴定外，还应当作出最晚期限的规定，比如确定在开始治疗后6个月应当进行劳动能力鉴定，伤情在鉴定后恶化的，可以重新进行鉴定，这样可以确保劳动者知道其权利能够在何时行使。 3．职业病患者诊断时“职业病危害接触史和现场危害调查与评价”的材料由谁提供、责任由谁承担等相关问题，都没有详细的规定，而立法不明的后果就是一切不利后果都得由劳动者来承担。对此，立法者应颁布操作性强的实施细则。 （四）增加劳动执法人员的数量，加大执法力度，增强其执法的公开性 根据上述谈到的工伤认定过程中的问题，最重要的就是程序复杂、漫长，成本太高。而这一问题是与行政执法以及工伤认定工作人员数量太少密切相关的。增加劳动执法人员，强化执法力量，对用人单位的劳动安全检查做到经常性，这样才能有效的维护劳动者的权利。 执法部门应督促用人单位与农民工签订劳动合同、为农民工上工伤保险，严格履行劳动安全卫生制度，加强安全生产监督检查和管理，使企业改善农民工的劳动安全卫生条件，开展对农民工的岗前职业安全培训工作，遏制工伤事故和职业病的发生。 此外，对于执法人员的监督检查和调查，应当尽可能做到公开、公正。执法人员以及其他工作人员从事的有关劳动者权利的检查、调查，应当将调查过程、结果和查到的相关证据对劳动者公开，这样才能有效的制约执法人员懈怠职权或者滥用职权。 （五）强化用人单位的责任，加大其违法成本 当农民工在向用人单位主张工伤待遇时,有些用人单位对农民工说：“你去法院告我吧，应该多少钱我给你多少钱。”之所以出现这种情况是有其原因的，我们举个例子来说明：某名农民工在发生工伤后，根据法律规定能够获得10万元的工伤赔偿金，但是单位拒绝赔偿，劳动者经过漫长的仲裁、诉讼后，最终得到的工伤赔偿金也还是10万左右。因此用人单位就故意采用拖延的方法来对付农民工，如果拖垮了农民工，自己就可以少给或不给工伤赔偿金，如果拖不垮，自己所给的工伤赔偿金还是原来的那个数，自己也没有什么损失。所以许多用人单位不及时给予农民工工伤待遇。 针对用人单位的上述行为要加大惩罚力度，在这一方面，可以参照劳动部颁布的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》中关于用人单位拖欠劳动者工资的惩罚措施。《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定：用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。因此对于拒绝给付农民工工伤待遇的用人单位，可以规定除了全额支付农民工工伤待遇外，还需向农民工支付一定比例的工伤补偿金，这样，如果用人单位不及时向农民工给付工伤待遇，那么将来他付出的就会更多。这样规定，增加了用人单位的违法成本，有利于督促用人单位及时的向农民工支付工伤待遇。 对于用人单位不与农民工签订劳动合同和不给农民工上工伤保险的情况，建议在立法中做出明确、有可操作性的惩罚措施。对于用人单位不积极主动地为农民工申请工伤认定，除了规定在工伤认定前发生符合规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担外，还应该规定对用人单位的其他制裁措施，促使用人单位在农民工发生工伤后能够积极主动地申请工伤认定。 （六）向农民工普及法律知识，增强其自身维权能力 针对使用农民工较多的行业以及农民工自身的特点，积极探索农民工普法教育的新思路新方法。大力拓宽劳动保障普法宣传教育渠道，扩大宣传教育覆盖面。灵活运用各种宣传教育手段，广泛深入开展相关法制宣传活动。以增强农民工依法维护自身权益的意识。使更多的农民工了解工伤保险、劳动仲裁、民事诉讼等相关法律知识以及所享有的合法权益。了解如何保存证据，提高广大农民工运用法律武器来维护自身合法权益的能力。 （七）建立和完善用人单位诚信档案制度 针对一些用人单位在劳动用工和社会保险方面存在的不守信用、侵犯劳动者合法权益的现象，劳动保障行政部门应当建立用人单位劳动保障守法诚信档案。对一些用人单位不与农民工签订劳动合同、不给农民工上工伤保险、发生工伤后不承担医疗费以及不对工伤者进行赔偿的用人单位，将他们这些违法行为作为不良记录存入其诚信档案，对信用等级低的用人单位、发生过违法行为的用人单位，尤其是劳动纠纷多发的单位，在单位资质认定、招投标、行政许可、银行贷款等方面给予相应制约，对诚信严重不良的用人单位要列入监控名单，在一定时期内重点跟踪监控，指导和督促其加强劳动管理，提高农民工的劳动保护条件，加强对农民工的职业安全培训。并可根据诚信等级给予用人单位以警告、罚款、责令停产停业、暂扣营业执照或吊销营业执照的处罚。 （八）正确面对和解或调解 在工伤维权过程中，和解和调解的现象大量存在，造成农民工合法权益被侵害，针对这种情况，特提出如下建议： 1．工伤维权中，农民工尽量不要私了。大部分的农民工自身文化水平较低，发生工伤后不知道自己享有哪些权利。如果私自和解或调解的话，权益极有可能被损害。因此，发生工伤后，农民工可以向公益律师咨询自己有哪些权利、能获得多少赔偿，在律师的帮助下进行调解，也可以在仲裁机构或法院的指导下进行调解，以避免自己的权益被侵害。 2．农民工不要惧怕威胁。工伤待遇是法律赋予的，农民工主张工伤待遇是在行使自己的权利。如果用人单位对农民工进行威胁，不要退缩，可以向劳动部门或公安机关举报，或寻求法律援助机构的帮助，拿起法律的武器来维护自己的合法权益。 3．律师要认真负责。农民工由于自身法律意识淡薄,不能正确行使自己的合法权利，这时律师的援助显得尤为重要。在工作站援助的一起工伤案中，农民工家属开始只向用人单位索要100,000元，经过工作站的律师为其讲解相关赔偿规定，为其重新计算了赔偿数额，最终，这名农民工拿到了520,000元的工伤赔偿金，由于律师的帮助多获得了420,000元。可见，律师的援助对于缺乏法律知识的农民工来说是多么的重要。在援助时,在调解不损害农民工合法权益的情形下,可以为农民工进行调解；一旦发现和解或调解可能严重损害农民工合法权益时,一定要劝阻农民工不要进行和解或调解，要多替农民工着想，最大限度地维护农民工的合法权益。 农民工胡某在发生工伤时只有19岁，他被倒塌的广告牌砸伤，造成全身高位截瘫，终生都不得不依靠别人生活。他咒骂、痛哭，他怨恨父母没有给自己一个好工作，抱怨医生没有给自己尽心治疗，他看不惯身边所有的人，他的生活因为这次事故而彻底改变了。虽然并不是所有的工伤都会造成如此严重的后果，但事故发生的瞬间，谁都不知道会有什么样的结果。而任何的伤害，对农民工来说，都是难以甚至无法承受的。如果农民工拖着伤残的身体还不得不付出高昂的成本来主张自己的工伤保险待遇，农民工本人与其家庭都是承受不住的。因此，我们建议不仅要改革和完善相关规定，更要让相关部门加强对企业用工的督促和检查，以保障农民工能在一个安全的环境下工作，尽可能的减少工伤事故的发生。 | |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||